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Quotidiano di Sicilia

Il sistema dei ribassi negli appalti
di Carmelo Barreca e Silvio Motta

Il Cdm ha impugnato la Lr. 14/2015 per la competenza statale nella tutela della concorrenza. La Regione deve tener conto della Costituzione ma anche delle direttive Ue

Tags: Appalti, Regione Siciliana



PALERMO - Vi è in atto un forte scontro tra la Regione Siciliana, supportata dall’Ance e da varie altre associazioni, ed il Governo nazionale.

La materia del contendere deriva dalla nuova legge regionale siciliana in materia di appalti, che in virtù delle prerogative statutarie della Regione siciliana ha legiferato istituendo un sistema mirato a provocare l’esclusione automatica delle offerte anomale.
Si tratta della legge 10 luglio 2015 n. 14 recante “Modifiche all’articolo 19 della legge regionale 12 luglio 2011, n. 12” che è già in vigore dal 18 luglio scorso (pubblicata sul supplemento ordinario n. 1 alla Gazzetta ufficiale della Regione Siciliana n. 29 del 17 luglio 2015).

Con la legge in argomento vengono, di fatto, modificati sino al 31 dicembre 2015 i criteri di aggiudicazione degli appalti di lavori, servizi o forniture che non abbiano carattere transfrontaliero, nel caso in cui il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo più basso,  con la possibilità per la stazione appaltante di prevedere nel bando la possibilità di applicare il criterio dell’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore ad una certa soglia di anomalia.
Il Governo ha fatto sapere di aver  impugnato innanzi alla Corte Costituzionale tale norma (delibera Cdm n. 80 del 10/09/15), ritenendola in contrasto con i principi comunitari di libera concorrenza, la cui applicazione è riservata allo Stato, e con le direttive comunitarie, che non consentono esclusioni automatiche di offerte anomale.

La questione è delicata e complessa, proveremo a rappresentare il problema e ad offrire una soluzione che rimarrà comunque affidata a valutazioni squisitamente giuridiche, con esclusione di valutazioni socio-economiche o socio-politiche.

Non vi è dubbio che in concreto la mancanza di una soglia che limiti i ribassi nelle offerte per gli appalti pubblici, favorisce imprese poco serie o imprese colluse (se non addirittura mafiose) che possono contare su risorse finanziarie provenienti da attività illecite, o addirittura che possono cercare di sfruttare l’esecuzione degli appalti per riciclare denaro.

L’Ance e varie associazioni rivendicano quindi la bontà dell’intervento normativo, e ritengono che il contrasto alla mafia rappresenti una ragione di ordine pubblico prevalente che consente di derogare anche ai principi comunitari in materia di libera concorrenza (che com’è noto non consentono di escludere automaticamente un impresa per anomalia, senza averle dato la possibilità di giustificare in qualche modo la propria offerta).

Tale argomento, ben comprensibile sotto il profilo socio-economico (in special modo per gli addetti ai lavori), mostra però il fianco ad alcune  censure.

Una prima censura scaturisce da una semplice considerazione: siamo sicuri che una violazione “locale” in Sicilia di principi comunitari sia non tanto “giustificata” (la lotta alla mafia è certamente ed indiscutibilmente una fortissima giustificazione) ma anche “proporzionale”.

Il criterio di “proporzionalità” infatti non può esser pretermesso né trascurato, poiché una deroga a rigidi principi comunitari, che incidono ed impattano sui principi derivanti dal Trattato e sui principi di libera concorrenza, potrebbe ritenersi consentita solo se proporzionata allo scopo.

Si deve quindi capire se tale intervento sia l’unico percorribile, o se sia possibile effettuare una valutazione comparativa del rispetto dei principi comunitari, unitamente ai diritti del singolo, con le esigenze generali che si intendono tutelare. Non basta in altri termini, per garantire la tenuta della norma (soprattutto di fronte alla Corte di Giustizia o a quella di Straburgo), affermare solamente che è utile per la lotta alla mafia. 

Il Consiglio dei ministri infatti, pur prendendo atto della lettera del presidente della Regione Siciliana con la quale si impegna a portare alcune modifiche alla legge, ha deciso di impugnarla in quanto, sul piano strettamente tecnico, la disposizione parrebbe essere  in contrasto con l’articolo 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione che riserva esclusivamente alla competenza legislativa dello Stato la materia della tutela della concorrenza. Contemporaneamente si è deciso di aprire un tavolo di confronto istituzionale con la Regione Siciliana per procedere all’individuazione di possibili soluzioni concordate in merito alla questione”.

Il Governo da parte sua è costretto a fare la sua parte, poiché non va dimenticato che l’art. 117. 1 comma della Costituzione prescrive che “La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali”.

Nelle valutazioni del Governo incide quindi anche il doveroso rispetto delle norme della Cedu, che operano nel nostro ordinamento come norme “interposte”, la cui violazione conduce peraltro alla censura di incostituzionalità della norma interna per l’appunto per contrasto con l’art. 117 Costituzione.

Ed in tale ottica la possibile mancanza di “proporzionalità”, che è uno dei principi cardine della Cedu, potrebbe dar luogo ad una duplice violazione, sia dell’art. 1 protocollo 1 Cedu che tutela la proprietà privata e la libertà d’impresa, sia dell’art. 6 Cedu che impone il rispetto dei principi anche del “giusto procedimento amministrativo”, e non solo del “giusto processo”.

Non possiamo ignorare infatti, pur a fronte della convinzione della bontà della soluzione di contrastare le offerte anomale quale mezzo per escludere dagli appalti le imprese mafiose (ma è davvero solo questo il mezzo?), che d’all’altro lato si pone la posizione della singola impresa onesta che magari ha fatto il suo onesto e ponderato ribasso del 25,5 % e si vede automaticamente esclusa (e quindi privata di un occasione di lavoro garantita dai principi comunitari) perché la “soglia” di anomalia si colloca al 25 %.
 


La scorciatoia della soglia automatica mette a rischio di impugnativa davanti alla Corte di Giustizia europea
 
A prescindere dall’impugnazione del Governo, si deve peraltro valutare la tenuta della norma regionale (altra possibile censura), ove si consideri che più volte la Corte di Giustizia ha stabilito il contrasto con il diritto comunitario di meccanismi di esclusione automatica delle offerte anomale.
E’ ovvio quindi che la coperta è corta, poiché se si tira e si forza l’utilizzo di soglie d’anomalia “automatiche” si evitano certamente i ribassi anomali (forse sintomatici non solo di cattive scelte d’impresa,  ma anche di qualcos’altro) ma si scopre la parte della compatibilità della norma regionale con i principi comunitari, con vari rischi, tra i quali oltre alla possibile disapplicazione della norma da parte dei Giudici Nazionali, o alla stessa  prospettazione di  questioni incidentali di costituzionalità che potrebbero insorgere nei vari giudizi, vi è il rischio di giungere sino alle Corti sovranazionali, esponendo la Regione siciliana anche a possibili risarcimenti.
I Giudici sovranazionali del resto potrebbero facilmente obiettare che le Direttive comunitarie in materia di appalti  già prevedono l’esclusione delle offerte anomale, sicchè non è tanto il concetto in sé che è posto in discussione, ma la “scorciatoia” dell’automatismo sotto una certa soglia, che fa storcere il naso ai cultori del diritto comunitario. 
 


Escludere le offerte anomale nel rispetto del diritto Ue ammettendo solo lievi scostamenti dai costi standard
 
A questo punto la domanda sorge spontanea: ma siamo sicuri che questo sia l’unico modo per limitare le offerte anomale?
A prescindere dai controlli antimafia, che possono anche essere potenziati, oggi la tracciabilità dei corrispettivi degli appalti pubblici, se ben attuata e rispettata, applicando rigorosamente il Codice “CIG” dell’appalto, che consente un’agevole sequela e tracciabilità di tutti i flussi finanziari, già potrebbe consentire di monitorare le imprese.

Di converso sul piano preventivo si dovrebbe velocizzare e potenziare la verifica d’anomalia, potendosi giungere, a seguito di una valutazione concreta e rispettosa dei principi comunitari, ad escludere tutte le offerte anomale, realizzando lo stesso contrasto alle imprese contigue alla mafia, ma con strumenti inattaccabili sotto il profilo giuridico. Basterebbe ad esempio creare delle griglie rigide, che pur non rappresentando criteri di esclusione “automatici” consentano, in virtù di valutazioni semplici e lineari, di giungere ad un giudizio sintetico e globale di affidabilità o inaffidabilità dell’offerta.  

E tanto maggiore è la capillarità della “griglia”, tanto minore dovrebbe essere l’esercizio dei poteri discrezionali delle Commissioni di gara (onde limitare possibili fenomeni corruttivi), che ben potrebbe essere regolato da specifiche e dettagliate linee guida dell’Anac. Si rammenta al riguardo che “Il codice dei contratti pubblici” già prevede che l’Osservatorio determini annualmente i costi standard per tipo di lavoro in relazione a specifiche aree territoriali (art. 7, c.4, lett. b), D.lgs. 163/06). Nella determinazione di tali  costi standardizzati va peraltro tenuto in considerazione il costo del lavoro, determinato dal Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale.
D’altra parte ciò è quanto il Governo regionale dovrebbe fare ai sensi dell’art 1.6 quater di tale nuova contestata legge regionale siciliana, ove si prevede che  “Con decreto dell'Assessore regionale per le infrastrutture e la mobilità sono individuate le modalità di verifica per la congruità dell'offerta e le eventuali ulteriori disposizioni per la valutazione della corrispondenza fra le previsioni formulate in sede di verifica di congruità dell'offerta e l'esecuzione delle opere".

Non è quindi difficile ipotizzare che, come avvenuto in passato per il costo del lavoro (ancor oggi si discute se siano legittimi i bandi che dichiarano assolutamente incomprimibile in sede di ribasso il costo del lavoro), laddove si ritiene che le tabelle ministeriali possano assumere valore non assolutamente vincolante, nel senso che siano consentiti solo lievi scostamenti, purchè adeguatamente giustificati, analogo criterio possa esser adottato per tutti i lavori pubblici.

Orbene, ci rendiamo conto che è molto più complesso applicare un simile meccanismo a tutti i costi standard determinati dall’Anac per i lavori pubblici  (per un approfondimento si veda il sito http://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/AttivitaAutorita/ConsultazioniOnLine/_consultazioni/_allegatoConsultazione?idAllegato=ed69a6010a7780a5007e395ab309d647  ed il documento di consultazione dei “costi standard per i lavori pubblici”), ma riuscendo ad estrapolare delle tabelle generali si potrebbe poi affermarne la relativa vincolatività, nel senso che in sede di giustificazioni l’impresa potrebbe giustificare solo lievi scostamenti da tali costi standard, e solo in virtù di analitiche e documentate giustificazioni.

Ci rendiamo conto che è molto più semplice tracciare una linea ed escludere tutti quelli che stanno sotto, ma forse quella indicata è una strada da seguire, e forse è una strada che saremo obbligati a seguire, se giungeranno dai Giudici nazionali o sovranazionali censure alla legge regionale siciliana, laddove si voglia rendere rigoroso il rispetto di non anomalia dell’offerta, senza forzare i principi comunitari.

Articolo pubblicato il 16 ottobre 2015 - © RIPRODUZIONE RISERVATA


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