Le novità regolamentari della disciplina nazionale e le interpretazioni a livello regionale. Circolare 4 maggio 2016: principio dell’immediata applicabilità in Sicilia

CATANIA – Il settore dei “contratti pubblici” in Italia ha cambiato volto a seguito della pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale del 19 aprile 2016 del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, numero 50 “Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”.

All’indomani dell’entrata in vigore del nuovo Codice degli Appalti Pubblici e delle Concessioni, nel territorio regionale siciliano, ed in particolare nel mondo dell’imprenditoria, negli studi legali e negli uffici di Palazzo d’Orleàns, ci si è interrogati sulle possibilità di recepimento della legislazione nazionale e sulle modalità di armonizzazione di questa con la normativa regionale.

Le perplessità diffuse si incentravano sulla demarcazione dei confini dello Statuto Speciale della Regione Siciliana e della sua “autonomia rafforzata”, nonostante la Corte Costituzionale si sia più volte espressa in merito.

In soccorso, l’Assessorato Regionale delle Infrastrutture e della mobilità, ha chiesto all’Ufficio Legislativo e Legale di esprimere un parere al fine di chiarire l’applicabilità in Sicilia della novella normativa e “…la sorte delle norme regionali che già disciplinavano la materia, sia in termini di deroghe, sia in termini di autonoma regolamentazione…”.

Ricevuto il parere dell’Ufficio Legislativo, l’Assessorato ha emesso la circolare del 4 maggio 2016, in seno alla quale si è definitivamente ammesso il principio dell’immediata applicabilità in Sicilia del nuovo Codice degli Appalti nazionale, anche tenuto conto del “rinvio dinamico”, già espresso nella legge regionale 12/2011.

L’articolo 1 di tale legge, infatti, prevede non solo un rinvio alla legislazione nazionale ma anche a tutte le sue successive modifiche (“…si applicano nel territorio della Regione il decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante ‘Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE’ e le sue successive modifiche ed integrazioni ed i regolamenti in esso richiamati e successive modifiche …”).

Il “rinvio dinamico” è frutto dell’acceso dibattito giuridico sulle competenze esclusive dello Stato e della Regione Siciliana nel campo dei contratti pubblici, conclusosi con la nota sentenza della Corte Costituzionale numero 401 del 2007.

In quella sede, la Corte ha dapprima costruito analiticamente la nozione di tutela della concorrenza, per poi delinearne l’incidenza, stabilendo che rientrano nella competenza esclusiva dello Stato le materie dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione.
Il fine ultimo è garantire un mercato unico in cui le procedure di gara si svolgano seguendo le medesime regole di concorrenza e si rispettino i principi comunitari di trasparenza e parità di trattamento, nonché i principi della libera circolazione delle merci, della libera prestazione dei servizi e della libertà di stabilimento.

Ritenute tali premesse, l’Assessorato con la circolare del 4 maggio 2016 ha colto l’occasione per sottolineare come rientrino nelle materie di competenza statale le norme “…aventi ad oggetto anche la disciplina delle offerte anomale, anche se relative agli appalti sotto la soglia di rilevanza comunitaria (sentenza 184 del 2011) …”

La norma, evidentemente, interviene nel campo di operatività del ben noto articolo 19 della legge regionale 12/2011, il cui comma 6 bis prevedeva strumenti non chiarissimi di determinazione della soglia di anomalia.
Sul punto, la legge regionale richiamata prevedeva l’utilizzo di due strumenti: dei quali solo il primo era chiaro, mentre il secondo lasciava adito a numerosi dubbi interpretativi.

Se da un lato, infatti, al fine di evitare abnormi alterazioni nel calcolo aritmetico della media delle offerte, si applicava il cd. “taglio delle ali” (cioè l’eliminazione delle offerte “estreme” di maggiore e minore ribasso), sotto un altro profilo la norma regionale introduceva un elemento di imprevedibile aleatorietà nella parte in cui si disponeva che la soglia di anomalia si calcolava “…incrementando o decrementando percentualmente di un valore pari alla prima cifra, dopo la virgola, della somma dei ribassi  offerti dai concorrenti ammessi …” (formula da ultimo introdotta con la più che discussa legge regionale numero 14 del 10 luglio 2015).

Per come cennato, la formula era invero di dubbia interpretazione (al punto che si sono succedute in brevissimo tempo sul punto ben due circolari dell’Assessorato, nei mesi di luglio e di dicembre dello scorso anno, al quale vanno aggiunti i diversi orientamenti dei due Tribunali Amministrativi regionali di Catania e Palermo).

In particolare, il dubbio era incentrato sulla questione centrale se includere o meno nel calcolo della “ … somma dei ribassi  offerti dai concorrenti ammessi …” anche le cd “ali” (ossia le due offerte di maggiore e minore ribasso).Sul punto si era da ultimo espresso anche il Consiglio di Giustizia amministrativa, sposando la prima tesi e stabilendo che “… nella determinazione del correttivo (la somma dei ribassi offerti) debbono intendersi ricompresi tutti i concorrenti, anche quelli fittiziamente esclusi con il c.d. taglio delle ali …”.

 

 

 

CATANIA – A seguito di quest’ultima circolare del 4 maggio 2016 i dubbi richiamati vengono espressamente affrontati e risolti nel senso della piena applicabilità della nuova normativa nazionale.Le stazioni appaltanti siciliane dunque, dovranno sostituire tutti i riferimenti al decreto legislativo numero 163/2006 e successive modifiche e integrazioni, contenuti nella L.R. n. 12/2011 e nel Decreto Presidenziale n. 13/2012, con le omologhe disposizioni dettate dal Decreto Legislativo n. 50/2016 e dai relativi provvedimenti di attuazione.
Al riguardo, infine, è utile precisare che la data dell’entrata in vigore della nuova legislazione è stata già oggetto di un intervento correttivo da parte dell’Anac che in data 3 maggio 2016 si è espressa sul regime transitorio del nuovo Codice sostenendo, anche a seguito di numerose richieste di chiarimenti avanzate da Stazioni appaltanti, che il pregresso regime giuridico continua ad operare con riferimento ai soli bandi o avvisi pubblicati sino alla giornata del 19 aprile, mentre le disposizioni del nuovo codice degli appalti (d.lgs. 50/2016) riguarderanno i bandi e gli avvisi pubblicati a decorrere dal 20 aprile 2016.