L’Anac con le sue Linee guida chiarisce il contenuto del d.lgs. 50/16: le stazioni devono verificare l’impossibilità a ricorrere a fornitori o soluzioni alternative attraverso consultazioni di mercato, rivolte anche all’estero. Solo in questi casi il ricorso a una procedura di evidenza pubblica non è necessario, oltre ad essere inutilmente dispendioso
PALERMO – Lo scorso 31 agosto l’Autorità nazionale anticorruzione ha deliberato le “Linee guida per il ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili”. Sono estremamente limitati i casi in cui è possibile procedere all’affidamento senza la pubblicazione di un bando ad evidenza pubblica e si riferiscono alle fattispecie in cui i prodotti e i servizi da acquistare sono infungibili, ovvero quando i beni e i servizi in questione sono gli unici capaci di garantire il soddisfacimento di un certo bisogno.
Per i casi in cui una fornitura e un servizio siano effettivamente infungibili, il legislatore con il decreto legislativo n.50 dell’aprile 2016 all’articolo 63 ha previsto deroghe all’evidenza pubblica, considerato che l’esito di un’eventuale gara risulterebbe scontato, esistendo un unico operatore economico in grado di aggiudicarsela e, conseguentemente, l’indizione di una procedura ad evidenza pubblica determinerebbe uno spreco di tempo e di risorse.
Naturalmente, trattandosi di una deroga, è necessario che i presupposti per ricorrere alla stessa siano accertati con particolare rigore. La verifica dell’esistenza dei presupposti che accertano l’infungibilità spetta alla stazione appaltante. Quest’ultima deve verificare l’impossibilità a ricorrere a fornitori o soluzioni alternative attraverso consultazioni di mercato, rivolte anche ad analizzare i mercati esteri. Neppure un presunto più alto livello qualitativo del servizio o la sua rispondenza a parametri di maggior efficienza può considerarsi sufficiente a giustificare l’infungibilità.
È necessario rivolgersi al mercato, attraverso adeguate consultazioni preliminari, per verificare quali siano le soluzioni effettivamente disponibili per soddisfare l’interesse pubblico per il quale si procede. Le consultazioni devono consentire alla stazione appaltante di conoscere se determinati beni o servizi hanno un mercato di riferimento, le condizioni di prezzo mediamente praticate, le soluzioni tecniche disponibili, l’effettiva esistenza di più operatori economici potenzialmente interessati alla produzione e/o distribuzione dei beni o servizi in questione.
La stazione appaltante assicura l’opportuna pubblicità dell’attività di esplorazione del mercato tramite avviso pubblicato sul proprio profilo di committente, dandone adeguata pubblicità nell’home page, per un periodo non inferiore a quindici giorni ovvero scegliendo altre forme idonee a garantire la trasparenza del proprio operato e la più ampia diffusione dell’iniziativa e la maggiore partecipazione alla stessa.
Occorre inoltre precisare che la stazione appaltante non può basare la motivazione della propria scelta di derogare all’evidenza pubblica sulla base dei risultati di consultazioni condotte in passato. Infatti, la dimostrazione dell’infungibilità del servizio o della fornitura si deve basare su valutazioni attuali, non legate ai risultati di precedenti verifiche o a ipotesi circa futuri sviluppi nel mercato, che, pure, vanno presi in considerazione per la determinazione della durata dell’affidamento.
L’autorità anticorruzione invita inoltre le stazioni appaltanti a ricorrere alla preventiva programmazione anche per servizi e forniture, al fine di garantire l’apertura dei mercati e la prevenzione della corruzione e non solo per la realizzazione di lavori pubblici di importo superiore a 100.000 euro come precedentemente previsto dal decreto legislativo 163/2006. La programmazione anche per i servizi è stata definitivamente riconosciuta dal decreto legislativo 50/2016: le amministrazioni aggiudicatrici devono adottare un programma biennale per l’acquisto di beni e servizi di importo stimato pari o superiore ai 40.000 euro e procedere poi a successivi aggiornamenti annuali degli stessi.
