È stato attribuito rilievo giuridico al fenomeno delle “linee guida e buone pratiche” clinico-assistenziali nel senso che l’adeguamento da parte dell’esercente la professione sanitaria al comportamento in esse descritto o consigliato comporta l’esclusione della responsabilità penale per colpa lieve ed il mantenimento della responsabilità civile, seppure in una forma “attenuata”.
C’è chi ha criticato la scelta di non aver escluso tout court la rilevanza penale dei casi di responsabilità professionale medica, mantenendo nel nostro Paese la fattispecie di reato colposo in situazioni in cui l’obiettivo dell’operatore è istituzionalmente quello di dispensare salute; anzi, il testo definitivo restringe alla sola imperizia i casi di non punibilità penale ove il fatto dannoso sia conseguenza di condotta rispettosa di linee guida e buone pratiche, seppure opportunamente adattate al caso concreto mentre, paradossalmente, nella vigenza del decreto Balduzzi, la giurisprudenza aveva allargato la soglia di non punibilità penale ricomprendendovi, alle medesime condizioni, anche condotte contrassegnate da negligenza ed imprudenza.
Le linee guida
Il tema delle linee guida è certamente destinato ad alimentare la discussione: al di là del fatto che occorrerà attendere un decreto ministeriale per individuare i soggetti abilitati alla loro emanazione, non si possono sottacere i rischi connessi alla eterogeneità del fenomeno considerato.
Sono in discussione non solo le fonti di emanazione ma anche lo scopo che esse debbano perseguire; la molteplicità delle fonti potrebbe rendere del tutto problematica l’individuazione delle regole cui l’operatore debba attenersi nel caso in trattazione; è prevista una loro revisione biennale quando è noto che i fenomeni e le scoperte scientifiche hanno ritmi del tutto diversi di manifestazione, cui consegue la precoce obsolescenza di tecniche e di raccomandazioni in auge poco prima; le buone pratiche poi definiscono il fenomeno con maggiore indeterminatezza in modo da rendere ancora più problematica l’individuazione del corretto standard comportamentale che consenta la non punibilità del soggetto agente.
Tutto ciò non certo perché si invochi la rigida applicazione di dettami deterministici tali da rendere la medicina “amministrata” ed il medico il frustrato suo esecutore. Anzi, il coacervo delle fonti rischia di ottenere l’effetto opposto, di deprivare cioè il medico della razionalità necessaria ad affrontare il caso concreto secondo la regola principe che attinge alla propria “scienza e coscienza” ovvero alla diligenza qualificata che ne contraddistingue la professionalità. La nuova legge definisce senza ambiguità la natura della responsabilità della struttura e quella degli operatori, per questi ultimi qualunque sia il tipo di rapporto che li lega alla struttura medesima.
I criteri di risarcimento del danno
La legge prevede, poi, criteri di risarcimento del danno legati alle tabelle introdotte dal codice delle assicurazioni private in materia di circolazione stradale e nautica dei veicoli e formalizza l’obbligo del giudice di tenere conto del comportamento virtuoso dell’operatore che rispetta linee guida o buone pratiche: introducendo così una forma attenuata di risarcimento che prescinde dalle ordinarie regole codicistiche che consentono una riduzione del quantum nel solo caso in cui alla determinazione dell’evento abbia concorso anche il comportamento scarsamente diligente della vittima.
La distinta natura della responsabilità della struttura e dell’operatore introduce, a parte il tema della diversa durata del termine prescrizionale, il più delicato problema dell’onere della prova che è a carico del debitore della prestazione mentre, per quella extracontrattuale, compete al danneggiato. Si tratterà di comprendere come sia possibile distinguere i due tipi di responsabilità e gravare ciascuno dei rispettivi destinatari degli oneri probatori che gli competono: si pensi al danneggiato che, paradossalmente, dovrà limitarsi ad allegare l’inadempimento della struttura ma provare la colpa dell’operatore.
Il tentativo di conciliazione
Di assoluta novità è il sistema definito “tentativo obbligatorio di conciliazione” che costituisce alternativa alla mediazione: esso si sostanzia nella celebrazione di un accertamento tecnico preventivo cui tutti i soggetti coinvolti ed i rispettivi assicuratori sono tenuti a partecipare ed al cui esito – alla luce delle risultanze acquisite – sia possibile rinvenire una soluzione conciliativa della controversia. Il tutto entro il termine perentorio di sei mesi, decorsi inutilmente i quali il danneggiato può avviare una ordinaria causa civile.
La struttura teorica dell’istituto ha una sua ragion d’essere ma non tiene in considerazione il fatto che spesse volte non è sufficiente una perizia medico legale per individuare responsabilità ed assegnarle ad uno o più soggetti e il fatto che il termine imposto è estremamente ridotto alla luce della ordinaria tempistica di celebrazione dei giudizi civili nel Paese. Imponendo così al danneggiato di avviare ben due iniziative giudiziali, con costi e sovrapposizioni facilmente intuibili.
L’assicurazione
Il tema dell’assicurazione del rischio professionale è anch’esso affrontato in termini perentori: è infatti obbligatoria l’assicurazione per la responsabilità civile verso terzi e verso i propri dipendenti per tutte le strutture sanitarie, in essa compreso l’esercizio della libera professione intramuraria. Ciò che ancora persiste è la facoltà di sostituire la polizza assicurativa con “altre analoghe misure”: le esperienze di tal genere fino ad ora vissute hanno accertato che, a fronte di quest’ultima scelta, quasi mai la prudenza degli amministratori giunge ad accantonare poste bilancistiche ad hoc; cosicchè, al verificarsi del sinistro ed al momento della liquidazione del danno, la struttura non dispone del denaro a ciò necessario. Se il senso della norma è quello di avviare meritoriamente una buona pratica, ci si sarebbe attesi obblighi vincolativi di maggiore pregnanza.
Sempre in tema di obbligatorietà di assicurazione, la legge ne prevede il rigoroso rispetto degli operatori per i casi di colpa grave, così come diventa obbligatoria la assicurazione per la responsabilità professionale per chi esercita attività libero professionale tout court. Si tratterà di leggere le polizze che verranno proposte dagli assicuratori atteso che il medico mai dovrebbe essere chiamato a rispondere di tasca propria di un danno che abbia concorso a cagionare: da un lato la struttura di appartenenza risponde contrattualmente del suo operato; d’altro lato, quando egli abbia agito con colpa grave, la sua obbligatoria assicurazione per questa eventualità interviene in sua manleva.
Quale pendant dell’obbligo di assicurazione, è introdotta l’azione diretta del danneggiato nei confronti dell’assicuratore: cosicchè, chi intende essere risarcito del danno patito in sede sanitaria può convenire la struttura ed il suo assicuratore ovvero l’operatore che ritiene responsabile ed il suo assicuratore.
Resta la giurisdizione della Corte dei conti per i casi di rivalsa per colpa grave per i quali sia stato speso denaro pubblico. Resta altresì disponibile per gli assicuratori della struttura l’azione surrogatoria nei confronti dell’operatore responsabile del fatto. Alla prima eventualità dovrebbe fare fronte la copertura assicurativa obbligatoria per colpa grave; la seconda va regolata contrattualmente con la struttura di appartenenza ovvero con il proprio assicuratore per la colpa grave.
Il quantum dell’azione di rivalsa
Infine, è stato introdotto un palese calmieratore circa il quantum dell’azione di rivalsa e della surroga: la somma dovuta non potrà in ogni caso superare il triplo della retribuzione lorda annua corrisposta nell’anno in cui si è verificato il fatto generatore del danno o, se maggiori, quella dell’anno precedente o dell’anno successivo.
Accanto a questa misura, è rimasta una sanzione implicita costituita dalla impossibilità di essere preposto ad incarichi superiori rispetto a quelli ricoperti per un triennio dal passaggio in giudicato della sentenza di condanna. Sanzione assunta al di fuori di ogni possibile contraddittorio e, comunque, del tutto slegata alla valutazione della capacità professionale del soggetto coinvolto. L’errore che genera danno genera altresì un inusitato stop di carriera.
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